변호사 일을 시작한 젊은 영혼들에게 - 계약서 검토할 때 고려사항!

 

 

 

로스쿨을 3년이나 다녔지만 가만히 생각해보면 "계약서 검토"라는 업무는 모 로펌 인턴 나가서 처음 해본 것 같다(그리고 죽을 쒔다...본적도 없는데 잘할 수 있을리가). 법문서 작성 때 한 기억도 없네...(왠지 기억에 안남아 있는데 확실치 않다).
입사하자마자 선배님이 계약서 검토를 처음 해보라고 해서 업무를 받았을 때가 생각난다. 지금 생각해보면 아주 쉬운 계약서라서 선배님도 잘했네 못했네 가타부타 별 코멘트가 없었는데, 잘한 것인지 못한 것인지 전혀 모르겠다는 생각을 했다.
일은 해도 해도 끝이 없고 매번 새로운 상황에 맞닥 뜨린다. 경험이 넘치는 것도 아니고 아주 똑똑한 것도 아니라서 내가 계약서를 아주 능숙히 검토한다고 말하기도 어렵다. 그렇지만 처음 계약서를 검토하고 짬이 차면서 "어떤 관점"을 가지고 계약서를 보려고 많이 노력했고, 그래서 이런 생각을 더 미리 할 수 있었더라면 좋았겠다는 생각이 들어서 생각 나는 것들을 짧게 공유해본다.

 

0. 수정방식

1. 정말 case by case라 일괄적으로 말할 수는 없는데, 다음과 같은 방식이 많이 쓰이는 것 같다. 나는 (1)의 업무를 더 많이 했다.
   • (1) 계약서에 마크업 기능을 활용해서 그 위에 바로 문구를 수정하고
     (1-1) 마크업한 부분 뒤에 [Note to ~: ] 와 같은 식으로 의견 부기하여 하이라이트(수정사항이 상대적으로 적을 때)하거나
     (1-2) 마크업한 부분에 메모를 달아서 수정취지를 설명하는 방법(수정한 것이 꽤 많을 때)
   • (2) 계약서 본문은 건드리지 않고 이슈가 될 사항만 따로 뽑아서 이슈사항 + 수정방향만 짚어 주는 방향. 
2. 공란으로 비워둘 필요가 있는 경우, 의사결정이 필요한 부분에는 [  ], [*]와 같은 basket을 쳐서 표시하는 방법을 사용하여 무엇을 기입하여야 하는지 명시하자.

 

1. 계약서를 왜 / 어떠한 상황에서 수정하고 있는지 다시 생각하자.

 

 

• 극단적으로, 고객이 상대방과 Term에 관한 협상이 다 끝난 계약서는 거의 건드려서는 안된다. 문구를 수정하게 되면 비법률가인 고객 입장에서는 그 문구가 무슨 의미인지 다시 골머리를 앓게 되고 문구의 의미에 천착하다가 기껏 협상한 것 다 날린다. 정말 고객에게 불리한 것이 있는지 위주로 살펴야 한다. - 저년차 때는 이 부분을 잘 몰라서 너무 많이 고칠 때가 있었다.
• 계약서 작성의 초기 단계인데, 고객이 첫 단추 부터 잘못 끼운 상태라면, 빨리 계약구조를 전면적으로 바꾸자고 제안해볼 필요가 있다.
• 어떤 상황인지 불분명하면 수정 방향을 제안해주고, 이렇게 수정하려고 하는데 해도 될지를 고객에게 확인한 후에 수정하면 서로 불필요한 업무 소요를 줄일 수 있다.

 

 

2. 계약서의 표현과 형식적 사항을 살피자.

• 계약서 순서가 반드시 정해져 있는 것도 아니고 법적으로 쓰이는 순서가 있는 것도 아니다. 그렇지만 통상적으로 계약서의 유형마다 자주 쓰이는 조항의 순서가 있다. 예를 들면 아래 대한상사중재원 사이트에 여러 계약 예시가 있는데 잘 설명하고 있다.

http://www.kcab.or.kr/html/kcab_kor/data/data_list02_2.jsp

대한상사중재원

• 그래도 다음의 조항은 형식적으로 대체로 들어가는 경우가 많다.
  • 순서는 계약마다 달라질 수 있지만 전반적으로 생각해보면, 표제 - 계약의 당사자, 체결일 등 - 전문 - 목적 조항 - 정의 조항 - 당사자들의 권리/의무에 관한 조항, 계약의 핵심적인 부분에 관한 사항 - 계약기간 - 손해배상 등 Penalty - 해제/해지 - Miscellaneous/General Provision(기타 사항으로 표준적으로 포함되는 내용들. 이른바 Boilerplate라고 하는 표준적인 문구들이 등장한다.) 순으로 많이 쓰게 되는 것 같다. (귀찮아서 찾아보지 않고 기억을 더듬어 쓴 것이라 정확치 않음)
  • 표제: 표제에서부터 무슨 계약인지 알 수 있으면 best
  • 당사자: 법인 / 조합 / 개인사업자 등 잘 구별해서 적어 주어야 함.
  • 전문: 전문의 내용이 계약의 일부를 이루는지, 구속력이 있는지에 관하여서는 견해의 대립이 있으나 전문의 내용을 통하여 계약의 전체적 목적을 유추할 수 있고 계약 해석에 도움이 될 수 있는 디딤돌을 마련할 수 있다는 점에서 기재하는 경우 있음.
  • 목적 조항: 마찬가지로 반드시 기재해야 하는 것은 아니지만, 계약 해석 시 중요한 역할이나 디딤돌을 마련할 수 있음.
  • 정의 조항: 복잡하고 헷갈리는 계약일수록 정의조항에서 복잡한 내용들을 정리하고 가기도 함.
  • 당사자들의 권리/의무, 계약의 핵심적인 부분: 어떤 목적으로 계약을 체결하느냐에 따라서 달라짐. 결국 계약서를 작성하는 목적은 내가 너에게 무엇인갈 해주고, 너는 반대로 나에게 무엇인가를 해준다라는 일응의 합의를 명확히 하기 위함이기 때문에 당사자의 권리, 의무, 계약의 핵심 내용이 명확하게 규정되어 있어야 함.
  • 계약기간: 기간의 적절성, 자동연장 조항의 필요성, 계약기간 만료 전 협의 의무 등의 부여
  • 손해배상 등 Penalty: 손해배상의 예정, 특별손해, 위약벌 등 계약 위반에 대한 Penalty를 규정하여야 함
  • 해제/해지: 해제/해지 사유 및 절차, 원상회복 절차
  • 기타사항: 양도/이전금지, 분쟁 해결과 관련하여 준거법 및 관할, 비용의 부담,통지 방법, 완전합의 조항(본 계약 이전 당사자들의 합의는 구속력이 없다는 내용), 경우에 따라 지식 재산권 침해 금지, 비밀유지 등의 조항
  • 계약일

 

• 간결, 명확, 평이한 문체로 / 모호한 내용, 긴 문장, 과다하고 현란한 수식어 지양
  
  • 계약서에 화려하고 아름다운 표현을 사용할 필요가 없다. 계약서는 결국 "너"와 "나"는 같은 생각을 하고 있다는 것을 적어놓는 문서이다(사실은 알고 보니 동상이몽인 경우가 있고 그러면 소송이 되지만...). 최대한 오해 없이 "너"와 "나"는 같은 생각을 하고 있음을 적어두어야 한다.
  • 국문 문언 자체가 명확하지 않게 쓰일 때가 있고(영문도 뭐 다르지 않지만) 계약서가 복잡할수록 조항도 같이 복잡해지기 마련이라 나중에 해석의 전거를 마련하기 위하여 "부연하자면", "명확히 하자면",과 같은 표현으로 조항을 redundant하게 다시 언급하기도 하고 "OO을 포함하되 이에 한정하지 않음"과 같은 표현을 사용해서 예시를 부기하기도 한다.
  • 소송 업무를 많이 하시는 변호사님들 중에는 이런 표현을 좋아하지 않는 분들도 있었다. 사실 영어 표현 번역한 것 같기는 해서 가급적 안써야지 하면서 자꾸 쓰게 된다(ㅠㅠ).
  • 자꾸 수정해보면서 가장 깔끔하고 오해없는 표현이 무엇일지 고민해보는 것도 방법이다.

 

• 계약서에 사용되는 용어나 표현은 일관적인가 / 정의조항에서 정한 약어가 일관되게 유지되는가

 

• 조문의 번호는 일관되게 붙어 있는가(제1조 다음 제1조가 다시 나오거나 하는 문제는 없는가)

 

• 나중에 분쟁이 발생하면 계약서 조항을 다시 살펴야 하는데, 너무 통상적이지 않은 위치에 있거나 조항의 표제와 내용이 아주 다르진 않은가(물론 다르더라도 문제되는 것은 아니지만 통일성과 완결성을 기하는 차원에서 수정 제안해볼 수 있음)

 

3. (a) 해당 유형의 계약에서 통상적으로 문제되는 지점들이 잘 기재되어 있는지 / (b) 당사자 일방에게 너무 불리한 조항은 없는지 따져보자.

• 여기에서 바로 샘플 계약서의 중요성이 등장한다.
  
  • 계약서 문언을 잘 알고 있다면 특유의 조항을 이용하여 당사자들의 권리ㆍ의무를 명확히 하고 다양한 관계를 상상하여 규정을 추가할 수 있으나, 해당 계약에”만” 특유한 것은 다른 사람이 작성한 좋은 샘플에서 드러나는 경우가 많다.
  • 샘플이 있으면 시간 면에서 획기적으로 단축된다.
  • (주의!!!) 그러나 샘플은 절대적이지 않다.  모든 거래는 각 거래의 특수성을 가지고 있고, 모든 계약서는 각 거래의 특수성을 반영하여 각기 다르게 작성될 수 있다.  왜 어떤 계약에는 이러한 조항이 있고 다른 계약에는 없는지, 이번 거래는 지난 번 거래와 왜 다른지 생각을 하면서 샘플을 참고해야 하고, 막연하고 무방비하게 샘플을 베껴서는 안될 것이다.

 

• 특정 조항을 수정하면 다른 조항과 상충하는 문제는 없는가? 계약이 유기적으로 함께 작동하기 때문에 한 부분을 수정하면서 다른 부분의 수정이 필요하지 않을지도 고민할 필요가 있다.

 

 

5. 계약이 작동하는 과정에서 당사자들 사이에서 어떤 분쟁이 발생할 수 있을지 상상력을 발휘해보자.

 

 

 

6. 계약의 내용대로 집행가능한지 생각해보자.

• 아무리 화려하고 멋진 문장을 넣더라도 집행할 수 없는 계약은 분쟁단계에서 의미가 없다.
  
  • 손해배상 청구가 가능할까?
  • 상대방에게 이러한 요구를 하는 것이 법률에 위반되지는 않는가? 강행법규 위반이 문제되지는 않을까?

 

• 계약의 내용은 현실적으로 이행이 가능한가?

 

7. 계약서의 내용 자체가 각종 법률에 위배될 가능성은 없는지 생각해보자.

• 대표적으로, 약관법
• 계약서의 문언이 법률과 상충하는 기재되는 형태로 기재되어 있다고 하더라도 그 상충하는 행위를 실제로 하지 않으면 그 자체로 법률 위반이라고 말하기 어려운 경우들이 있다. 그러나 (x) 고객에게 적법 pratice를 알릴 필요가 있고, (y) 계약서부터 법령에 맞게 기재하고 (z) 실제 계약에 따라 업무를 처리하는 과정에서 법률 위반이 발생하여 나중에 회사가 risk를 부담할 가능성을 낮추기 위해서라도(법률 때문에 계약이 의욕한 바를 달성할 수 없게 된다거나, 계약 내용대로 이행하면 곧바로 법률 위반이 문제됨이 명백한 경우) 해당 업종에서 자주 문제되는 규제 관련 법률에 위배될 가능성은 없는지 검토할 필요 있다.
  • 고려해야할 법률 (1) 하도급법 - 계약서의 문언이 하도급법 위반에 해당하고 실제 업무 집행이 계약서의 문언대로 이루어졌다면 (혹은 정황이 이를 뒷받침 한다면) 법률 위반에 관한 근거자료
  •  고려해야할 법률 (2) 개인정보보호법 - 계약서 자체에 개인정보 침해소지가 있지는 않은지 등.
• 법정기재사항은 없는지 생각해보자(예: 합병계약서, 하도급계약서, 전기공사업법상 필수기재사항 등 필수기재사항이 정해져 있는 경우가 있다)