정관에 규정된 각종 한도 규정의 해석 문제

 

신주, 전환사채, 스톡옵션 등과 관련하여 정관에 한도 규정을 규정해두는 경우가 있다.  코스닥 협회의 2021년 표준 정관을 어떤 분이 블로그에 올리셨길래 이걸 기준으로 설명한다. 

코스닥 표준정관 2021년 개정자료

 

 

(1) 신주의 제3자 배정 한도

 

회사가 주식을 발행하는 경우, 원칙적으로 주주들에게 지분비율에 따라서 발행, 배정해야 한다(상법 제418조 제1항).  정관에서 주주 이외의 제3자에게 신주를 발행, 배정할 수 있다고 정한 경우에 한하여 제3자에게 신주를 발행, 배정할 수 있다(상법 제418조 제2항. 실권주는 별론으로 한다).  

 

이 때문에 회사들은 정관에 신주의 제3자 배정에 관한 근거 규정을 둔다. 이러 저러한 사유가 있을 때 이사회의 결의로 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다고 열거하는 방식이다. 이때 많은 회사들이 "발행주식총수의 100분의 OO"을 초과하지 않는 범위 내에서"라는 제한을 둔다. 

 

 

정관에 이 "발행주식총수의 100분의 OO"을 해석하는 규정을 둔 경우에는 그 규정에 따르면 된다. 그런데 만약 그런 규정이 없다면 어떻게 해석해야 할까? 발행주식 총수의 100분의 OO의 기준이 되는 분모와 분자는? 이에 관해서 명시적인 교과서 해설을 찾은 것은 아닌데, 위 발행주식 총수의 한도 관련 규정이 상장사 표준 정관에 규정되어 있는 것이기도 해서 상장사 협의회의 해석을 받아들이는 경우가 많다. 일응 합리적이기도 하고. 상장사 협의회는 한도규정에 근거하여 이미 발행된 제3자배정 신주는 다음 발행한도 계산시 정관상 각 한도에서 차감한다는 입장이다. 

 

http://www.klca.or.kr/KLCADownload/eBook/P6058.pdf?Mode=PC 

 

위 링크에 들어가보면 아래와 같은 산식으로 표현하고 있다. 이미 제3자 배정을 여러 차례 한 history가 있는 경우라면 정관 개정 등을 통해서 한도 규정을 조정하는 조치가 필요하다고 할 것이다. 

 

 

(2) 종류주식의 발행한도 - 상환주식이 상환된다면?

 

종류주식을 발행하는 회사는 정관에서 종류와 수를 정한다(상법 제344조 제2항). 그리고 의결권 제한 주식이나 의결권 배제 주식은 전체 발행주식의 25%를 넘지 못한다(상법 제344조의3). 이때 상법 제334조 제2항에서 말하는 종류주식의 "수"란 각 종류주식별 발행예정종류 주식 총수를 의미한다는 것이 통설적인 견해이다(주석 상법 6판, 2021. 6., 회사법편, 상법 제344조 부분). 종류주식 발행하려면 정관에 한도를 정하는 것이 필요한 상황. 

 

이 중 상환주식이 모두 상환된다면, 그 한도는 회복되는 것일까? 예를 들어 회사의 정관에서 상환주식을 50만주 발행할 수 있다고 정하고 있었고 회사가 이 중 1만주를 발행하였다고 가정하자. 이 1만주에 해당하는 부분이 상환되었다면, 이 회사는 다시 50만주의 상환주식을 발행할 수 있는가? 혹은 49만주의 상환주식만을 발행할 수 있는 것일까? 

 

통설적인 견해는, 수권주식 제도의 취지상 소각된 상환주식 부분은 다시 발행될 수 없다는 것이다(주석 상법 6판, 2021. 6., 회사법편, 상법 제345조 부분, 673쪽). 즉, 49만주만 발행할 수 있다. 만약에 소각된 상환주식만큼 한도가 다시 부활한다고 하면, 상환주식을 상환하고 발행하는 것이 무한히 가능해지기 때문에 "수권"(이미 행사된 수권)의 취지의 맞지 않다는 것이다. (물론 반대 견해도 있다. 대표적으로 송옥렬 교수님, 이철송 교수님)

 

결국 상환주식을 발행하고자 할 때에는 정관상 한도 규정에 부합하는지 살피고 정관의 한도들이 모두 사용되지는 않았는지 체크할 필요가 있다. 

 

 

참고로 보통주식을 상환주식으로 만들 수 있는지에 관하여서는 논란이 있기는 한데, 실무상 보통주식을 상환주식으로 발행하는 경우는 매우 드물다. 상법 제345조 제5항에서는 상환주식을 "종류주식(상환과 전환에 관한 것은 제외한다)에 한정하여 발행할 수 있다."고 정하고 있는데, 입법취지상 보통주식을 상환주식으로 발행할 수 없다는 견해 vs. 배당가능이익으로 자기주식 취득도 가능한데 보통주식이 상환되더라도 문제 없다는 견해가 대립한다. 

 

 

 

(3) 스톡옵션의 부여 한도 - 스톡옵션이 행사/취소되면 한도가 되살아나는가? 

 

비상장회사가 주식매수선택권(스톡옵션)을 임직원들에게 부여한 경우, 임직원들이 스톡옵션을 행사하는 경우를 가정하였을 때 "발행할 신주 또는 양도할 자기의 주식은 회사의 발행주식총수의 100분의 10을 초과할 수 없다."(상법 제340조의2 제3항). 아래는 코스닥 표준정관. 상장회사는 이사회 결의로도 일정 비율만큼 부여할 수 있기 때문에 그 근거 규정이 마련되어 있다.

 

 

1. 만일 스톡옵션이 행사된다면?

마찬가지로 "수권"의 한도는 1회적이라고 본다. 행사까지 모두 완료했다면 이를 근거로 재차 부여할 수는 없고 정관을 개정해야 한다(주석 상법 6판, 2021. 6., 회사법편, 상법 제340조의2 부분, 543쪽). 스톡옵션을 부여할 때 그간의 히스토리까지 모두 관리하여 따져야 하는 이유이다. 

참고로 10% 기준은 부여 당시 + 행사 당시 모두 충족해야 한다. 

 

2. 만일 스톡옵션이 취소되거나 행사되지 않고 소멸된다면? 

중소벤처기업부는 다음과 같이 설명한다(2021년 벤처기업 주식매수선택권 매뉴얼).

주식매수선택권이 별도 행사되지 않고 소멸해버린다면, 그 한도가 부활해서 다시 부여할 수 있다고 보는 것이 일반적이다(주석 상법 6판, 2021. 6., 회사법편, 상법 제340조의2 부분, 543쪽). 

 

 

 

(4) 전환사채/신주인수권부 사채의 부여 한도 - 전환권/신주인수권이 행사되면 한도가 되살아나는가? 

 

개정 전 상법에는 다음과 같이 사채 한도에 관한 규정이 있었다(현재는 삭제됨).

 

상법 제470조 (총액의 제한) ①사채의 총액은 최종의 대차대조표에 의하여 회사에 현존하는 순자산액의 4배를 초과하지 못한다. <개정 1995.12.29>

② 삭제 <1995.12.29>

③구사채를 상환하기 위하여 사채를 모집하는 경우에는 구사채의 액은 사채의 총액에 산입하지 아니한다. 이 경우에는 신사채의 납입기일, 수회에 분납하는 때에는 제1회의 납입기일로부터 6월내에 구사채를 상환하여야 한다.

 

정관에서 전환사채 등의 제3자 배정시 그 배정 한도를 정하는 경우가 있다. 제3자가 부여 받은 전환사채를 주식으로 전환하거나 신주인수권부 사채의 신주인수권을 행사하게 되면 주주의 지분 희석 가능성이 있고 주주의 신주인수권 침해 논란이 발생하기 때문에 한도를 규정하는 것이다. 코스닥 표준 정관의 관련 규정을 일부 발췌해보면 다음과 같다. 

 

 

 

 

1991년도 상장사 협의회 해설에서는 정관의 한도 규정을 개정하였을 때 그 개정한 "새로운 한도"로 추가적으로 발행할 수 있다는 해석을 제시한 바 있다. 여기서 전환사채를 발행한 이후에 전환사채가 전환되었다면 그 한도가 부활하는지 방론적으로 살짝 나오는데, 마찬가지로 1회적인 수권을 사용했던 만큼 한도는 부활하지 않고 소멸한다는 것이다. 

 

http://www.klca.or.kr/KLCADownload/eBook/P1440.pdf?Mode=PC